本报记者 王峰 北京报道
在财政部的调研和问责机制下，贵州省部分市、县政府财政部门正集中撤回此前给融资机构发出的承诺函。
我国《担保法》明确规定国家机关不得为保证人，但多年来，地方政府的担保行为屡禁不止。司法案例显示，此类现象多发于地方政府下属企业在海外借款，以及地方融资平台的借款行为中。
公开报道中，这些财政部门撤回的大多为承诺函，最高人民法院一份具有司法解释效力的案件批复认为，《承诺函》是否构成我国《担保法》意义上的保证，应根据政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况作出认定。
因此，地方财政部门撤回承诺函的行为或显多余，最高法院相关判例显示，如果承诺函不构成保证，则“不应承担任何法律上的责任”。中央财经大学法学院党委书记吴韬介绍，如果认定为保证，这些保证函也属于无效合同，地方政府承担的是导致担保合同无效的过错责任。
如何区分承诺函和保证函
2006年，广东省高级人民法院就云浮市政府在一起借款担保合同纠纷中出具的《承诺函》是否构成担保的问题请示最高人民法院。
最高法批复称，“对于云浮市人民政府出具的《承诺函》是否构成我国《担保法》意义上的保证，应由你院根据云浮市人民政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况作出认定”。
《担保法》第6条规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
“按照法律规定，‘保证’必须明确。”中央财经大学法学院党委书记吴韬说。一名北京市担保领域律师表示，“保证不能推定”是担保法的基本原则。
2005年和2014年，最高法直接审理了两起政府《承诺函》案件，都不认定案中《承诺函》为保证函。
最高法的认定依据首先是名称并非“担保函”，其次是《承诺函》内容。2005年案件中，两家企业无法偿还交通银行(601328,股吧)香港分行（下称“香港交行”）的借款，香港交行因此要求出具《承诺函》的佛山市政府承担责任。
佛山市政府的《承诺函》中写到，“本政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本政府将负责解决，不让贵行在经济上蒙受损失。”
最高法认为，“负责解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。
法院还会根据债权人的行为认定《承诺函》性质。本案中，香港交行在授信函里将《承诺函》列入了区别于“保证”的“其他”文件项下，最高法认为“这说明香港交行明知《承诺函》并非保证函”。
在最高法2014年判决的中国银行(601988,股吧)（香港）有限公司（下称“中银公司”）与辽宁省政府、葫芦岛锌厂保证合同纠纷案中，辽宁省政府也出具了类似上述佛山市政府作出的《承诺函》。
除了在内容上也不认定其为“保证函”外，最高法还认为，中银公司的律师曾给辽宁省政府发出两份《律师函》，但都没有要求辽宁省政府承担代为清偿债务的责任。最高法认为，“可见，《承诺函》所涉辽宁省政府与中银公司双方对案涉债务并未达成保证担保的合意，不能在双方之间形成保证合同关系。”
如果政府的《承诺函》不被认定为“保证函”，最高法在2005年判决，“佛山市政府不应对香港交行承担任何法律上的责任。”
国家机关不能担保
值得注意的是，一份贵州省某州财政局文件显示，此次财政部调查发现有地方政府部门“出具财政性担保函和承诺函”。也就是说，不能排除有财政部门作出明确保证的担保函。
类似纠纷亦已有司法案例。2000年，最高法判决的新疆金新信托投资股份有限公司（下称“金新信托”）与阳江市华阳集团公司、广东省阳江市人民政府上诉案中，阳江市政府为华阳集团的借款出具了“我市政府能担保该公司偿还”的保函。最高法认定其为具有担保性质的保函。
这种情况下，司法机关应如何认定政府保证函的效力及相应责任呢？
《担保法》第8条规定：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
“这是因为国家机关使用的是纳税人的钱，无权用于担保。此外，国家机关也没有承受损失风险的能力。”中央财经大学法学院党委书记吴韬说。
最高法据此判决：“由于阳江市政府为国家机关，不应作为经济合同保证人，其为华阳公司借款提供的担保，应当认定为无效，对无效担保各方当事人均应承担过错责任。”
最高法关于担保法的司法解释规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”
“也就是说，如果债权人造成了损失，政府又作了保证，就应该赔偿债权人损失。只不过，赔偿多少要看债权人是否有过错。”上述北京的担保领域律师说，“一般情况下，法院倾向于认为债权人和担保人都有过错，因为债权人明知政府不能作为保证人，却还要与政府签订保证合同。”
问题恰恰也在这里：债权人明知政府保证无效，为何还要政府作出保证？
“这就是‘想吃又怕烫嘴’的心理”，这位律师说，“政府保证的往往是当地基础设施项目等政府工程，如果金融机构不借钱，会担心以后难以在这个区域开展其他业务。”
“这种情况下，借款保证合同当事人往往采取变通手段，比如政府出具保证函后，经过当地人大作出授权性文件。”吴韬说，“但这种手段仍然存在合法性疑问，也就是地方立法机关能否突破全国人大制定的法律。”
