【原标题:调换“二维码”侵财是诈骗还是盗窃】
【基本案情】2017年2月至3月间,被告人邹某先后多次到某商场门口台湾脆皮玉米店、奶茶店、菜市场等处,将被害人郑某、王某等人店里的微信收款“二维码”调换为自己的微信收款“二维码”,骗取到店消费顾客本应转账至被害人微信账号的钱款共计人民币6983.03元。
【分歧意见】对本案的定性存在两种意见:第一种意见认为邹某构成诈骗罪,通过调换微信收款“二维码”的欺诈方式,骗取顾客原本支付给商家的款项。第二种意见认为邹某构成盗窃罪,通过调换微信收款“二维码”的方式,秘密窃取顾客支付给商家的款项,符合盗窃罪的构成要件。
【评析】笔者同意第一种意见。理由在于:随着移动互联网技术的迅猛发展,货币支付模式由传统的现金支付逐渐演变为电子支付,侵犯财产犯罪的手段变得更加隐蔽和复杂,被害人和被骗人不一致的情形日趋增多,从而与传统侵犯财产犯罪的二元结构形成了明显差别。在被害人与被骗人相分离的情况下,可以考虑在我国刑法体系中引入“三角诈骗”理论。“三角诈骗”是一种理论观点,是指行为人以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,使被害人以外的第三人陷于错误认识,并进而对财产实施处分行为,而最终使被害人遭受数额较大的财产损失的行为。“三角诈骗”理论在我国刑法体系中具有生命力:
有利于丰富诈骗罪的犯罪构成。刑法第266条规定的“诈骗公私财物”属于简单罪状,没有详细地表述诈骗罪的犯罪构成。在行为人、被骗人和被害人三方分离的情况下,认定诈骗罪并未突破刑法的文义边界。本案中,需要把握以下关键环节:第一,邹某实施了欺诈行为。从邹某的角度来看,实际上属于非法占有他人财物的概括故意。邹某调换商家的微信收款“二维码”,对于顾客就是虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为。第二,本案的被害人与被骗人并不一致。如果顾客得知“二维码”系邹某调换,并不会支付相应的对价,故顾客属于被骗人。商家则在不知情的情况下丧失财物,属于被害人。第三,顾客具有处分货款的权限。对于“三角诈骗”是否成立,首先应当判断被骗人是否具有处分权能和地位。本案中,顾客与商家存在商品买卖的民事法律关系,购买商品的钱款暂时掌握在顾客手中,从法律关系上看最终归属于商家,故可以认定顾客具有处分被害人财物的权限。
有利于全面评价犯罪侵犯的法益。法益是刑法将某种危害社会行为规定为犯罪的基本根据,犯罪的本质是对刑法所保护法益的侵害。在司法环节,首要问题就是明确具体条文要保护何种法益,对于法益的见解截然不同,得出的结论自然也是大相径庭。本案中,认定邹某构成盗窃罪还是诈骗罪,应当注意到法益具有犯罪个别化的功能。应当按照全面评价的原则,从法益侵犯的角度认定邹某的行为侵犯了何种具体法益,进而从整体上把握行为的性质。
在外国刑法中,背信犯罪是一种破坏诚实信任关系的犯罪,也是侵害他人财产的犯罪。我国刑法虽然没有设立一般类型的背信罪,但从广义上看,诈骗罪具有和背信罪相类似的社会危害性,既侵犯了公私财产的所有权,也侵犯了被骗人对行为人的精神信任感。如果认定邹某构成盗窃罪,虽然能够评价其对商家财产权利的侵害,但无法涵盖对顾客精神信任感的侵害;如果认定邹某构成诈骗罪,则可以同时评价犯罪行为对财产法益和精神法益的侵害。
有利于贯彻罪责刑相适应原则。罪名的认定会对行为人的刑事责任产生重大影响。盗窃罪和诈骗罪均系故意犯罪,这意味着两罪均存在犯罪预备、犯罪未遂等停止形态。根据我国刑法第22条、第23条的规定,行为人为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备,成立预备犯。行为人已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂,成立未遂犯。对邹某认定为诈骗罪或盗窃罪,在犯罪“着手”时间节点的判断上会形成重大差别,进而影响到行为人的刑事责任。
关于如何认定实行行为的“着手”,按照主客观相统一的原则,应具备主客观两个基本特征:主观上,行为人实行犯罪的意志已经通过客观实行行为的开始充分表现出来。客观上,行为人已开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为。如果认定邹某构成盗窃罪,在店铺尚未营业、顾客尚未进入的情况下,调换“二维码”的行为难以对商家的财产权利形成现实、紧迫的威胁,更符合为了盗窃“创造条件”的行为,难以认定为实行行为的着手。如果认定邹某构成诈骗罪,由于诈骗罪的构成要件包括“虚构事实、隐瞒真相”的欺诈行为,调换“二维码”的行为显然属于诈骗的实行行为。在电子支付得到广泛应用的今天,调换“二维码”的行为充分体现了非法占有目的,对商家的财产权利构成了现实威胁,将该行为评价为诈骗罪的实行行为,能够提前刑法介入的时机,更符合罪责刑相适应原则。
(作者单位:北京市人民检察院第二分院)
