基本案情
2019年9月28日晚，犯罪嫌疑人小丽（化名）在甲市某小商城盗窃鞋子8双、手表１块、戒指１枚。2019年10月6日晚，小丽再次来到甲市某小商城，盗窃鞋子4双、女式上衣4件、女士裤子2条、女士单肩包1个、项链5条，当场被保安抓获。小丽两次所盗财物均因价格认定事项不符合相关规定，价格认证中心无法出具价值认定，故被盗财物价值不确定。公安机关立案侦查发现，小丽还曾于2019年2月27日在甲市某超市前台，盗窃数元现金，被处行政拘留7日。
2020年3月21日，甲市某区人民法院公开开庭审理小丽盗窃一案，并当庭作出一审判决，认为被告人小丽以非法占有为目的，多次窃取他人财物，其行为已经构成盗窃罪，公诉机关指控罪名成立，并采纳公诉机关提出的量刑建议。被告人小丽当庭表示不上诉，自愿认罪认罚。
分歧意见
此案虽然事实清楚，但无法确定被盗财物价值，所以小丽已被行政处罚过的盗窃行为能否计入“二年内盗窃三次以上”的范围，从而认定为多次盗窃，是认定此案罪与非罪的关键，也是此案的争议焦点。目前有以下两种观点：
第一种观点认为，曾被行政处罚的盗窃行为不能计入“多次盗窃”。小丽在2019年2月份的盗窃行为已被行政处罚，故在认定小丽是否在两年内实施了三次以上的盗窃行为时，不应再考虑在内，即已被行政处罚的盗窃行为不属于“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条第一款规定的“多次盗窃”的范围，小丽不构成犯罪。
第二种观点认为，曾被行政处罚的盗窃行为应当计入“多次盗窃”。虽然小丽在2019年2月的盗窃行为已经被行政处罚，但是不影响认定小丽在二年内实施了三次以上的盗窃行为，已被行政处罚的盗窃行为属于《解释》第三条第一款规定的“多次盗窃”的范围，小丽构成盗窃罪。
笔者观点
笔者同意第二种观点，即曾被行政处罚的盗窃行为应当计入“多次盗窃”。
从立法原意来看，刑法之所以将多次盗窃的行为作为犯罪处理，是因为多次盗窃是行为人多次产生犯意，并且敢于反复付诸实施，其行为足以显现行为人已经形成盗窃习性，具有较大的社会危险性，因而有必要给予刑事处罚。因此，对于因盗窃被行政处罚后仍然实施盗窃行为而屡教不改的，更能体现其主观恶性和人身危险性程度之深，不将已被行政处罚的盗窃行为计入刑法盗窃犯罪的“多次盗窃”与立法原意相悖。
从法律原则来看，第一种意见认为将被行政处罚的行为再次刑法评价不仅违反了刑法上的禁止重复评价原则，也违反了行政法上的一事不二罚原则，该意见显然混淆了两个法律概念。禁止重复评价原则是指不得对行为人的同一犯罪事实作出两次或者两次以上的刑法评价；而一事不二罚原则是指行政处罚法第24条规定的，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。所以，将已被行政处罚的盗窃行为计入多次盗窃，不违反行政法范畴的一事不二罚原则。对于是否违反刑法上的禁止重复评价原则，笔者认为，禁止重复评价原则中的“评价”是指刑事处罚，不包括行政处罚。因为行政处罚和刑事处罚是不同性质、不同载体、不同功能的法律制裁方式，也就是说，对同一行为进行行政法评价和刑法评价，并不违反禁止重复评价原则。
从现有法律来看，虽无法律明确规定是否将曾被行政处罚的盗窃行为计入“多次盗窃”，但是根据最高人民检察院法律政策研究室《解读“两高”关于办理盗窃刑事案件司法解释》，二年内盗窃三次以上的，应当认定为多次盗窃，并不要求均是“未经过处理的”，也就意味着，受过行政处罚的盗窃违法行为可以计入盗窃次数。况且在2019年“两高三部”《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第八条明确规定，二年内敲诈勒索三次以上，包括已受行政处罚的行为。敲诈勒索罪和盗窃罪都侵犯他人财产权益，该规定在一定程度上体现了立法者对类似问题的倾向性意见，对认定多次盗窃具有参照意义。
从法律适用来看，如果将已经受过行政处罚的盗窃行为不计入“多次盗窃”，可能放纵犯罪，也可能加大侦查人员的工作难度。具体如下：如果盗窃惯犯每次盗窃数额均达不到数额较大的标准，只能给予行政处罚，那么行为人就可以采用以接受行政处罚的方式来规避承担刑事责任。若想追究刑事责任，构成《解释》第三条第一款规定的多次盗窃，只能寄希望于公安机关在发现盗窃违法行为时，不予处理，留待第三次抓获时一并作为多次盗窃予以认定，但这明显是不切实际的。
（作者李贺佳，单位：沧州市运河区人民检察院）
