实践中，有的房地产开发公司在商品房开发过程中资金不足，于是采取与他人同时签订《房屋销售认购书》和高息借款合同的方式进行融资。如果房地产公司不能偿还借款，出借人即可持《房屋销售认购书》，主张以房抵债。然而，后来房地产公司往往又将同一商品房出售给他人，且他人已经支付全部或大部分购房款，甚至有的已交付使用。这就出现了“一房二卖”的情况。在这种情况下，该商品房应当归谁所有？笔者认为，后来的购房人是实际购房人，其房屋债权应当得到优先保护。
一是支付购房款全款或大部分房款的购房人具有优先权。在商品房买卖合同中，支付全部房款或大部分房款的真正购房人，对房产享有的权利具有对抗第三人的效力。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，真正购房人的债权比建筑承包人的法定优先权优先受到保护。举轻以明重，真正购房人的债权更应当优先于只是普通债权的出借人的债权。
二是出借人不能直接对房屋主张权利，而只能要求对方承担违约责任。以房抵债的出借人所持的认购书，从法律性质上来讲，只是一份预约合同。按照民法原理，预约合同与本约合同具有不同的性质与效力。当事人订立本约合同的目的，是要通过本约的履行，满足各自需求；而订立预约合同是由于事实上或法律上存在订立本约合同的障碍，为了保证将来能够签订本约合同而先行签订一份预约合同。当发生违约情况时，预约合同的债权人享有请求债务人履行订立本约合同的权利，而不得径行依预约合同所预定之本约内容请求履行交付；买卖预约合同债权人所享有的权利是“预约权”，仅在预约当事人之间有效，不具有对抗第三人的效力。如果买卖预约之出卖人将预约标的物出卖给第三人，预约买受人不得主张该买卖合同的权利；买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成违约，但根据合同自由原则，不得请求法院强制违约方订立买卖合同；买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，构成根本违约，但预约合同之本质决定，违约责任仅限于赔偿机会损失（信赖损失），而不包括可得利益（履行利益）。因此，出借人不能直接对房产主张权利，而只能要求房地产公司承担违约责任。
三是出借人的认购书难以转化为商品房买卖合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。因此，《房屋销售认购书》要满足两个条件，才可以转化为商品房买卖合同：一是具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是房地产公司已经收受了购房款。那么，以房抵债出借人所持的认购书即使具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，但是由于其证明交付购房款的凭据是借条，而借条表明的是借贷关系，是另一种法律关系，不能证明其交付了购房款。因此，以房抵债出借人手中的认购书不能认定为商品房买卖合同。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”的规定，以房抵债出借人与房地产公司之间法律关系应当按照借贷关系审理，出借人不能对认购书下的房产主张权利。
