□西峡县人民检察院陈雄案情
2016年11月23日，宋某、张某、王某预谋后，三人来到西峡县一公园附近，王某以收购旧版人民币为名与被害人刘某某搭讪，宋某伺机上前，谎称自己可以低价从朋友处购买旧版人民币，并和刘某某商议，以谋取差价获利为由取得刘某某的信任，刘某某同意凑钱低价购买旧版人民币后高价卖给王某。之后，刘某某从银行取出4万元现金，放于宋某携带的黑色手提包内，张某携带事先准备好的同样的黑色手提包佯装路过，宋某趁刘某某不注意，将装有刘某某现金的手提包调换，张某将装钱的手提包带走。然后，宋某以去银行取款为由，将调换后没有装钱的手提包交给刘某某原地保管，与王某逃离现场。
分歧
在刑事诉讼中，对宋某、张某、王某如何定性，是构成诈骗罪，还是盗窃罪，产生了不同的意见。
第一种意见认为：宋某、张某、王某的行为构成诈骗罪。理由是，宋某、张某、王某主观上具有非法占有他人财物的直接故意；客观上，宋某、张某、王某采用与被害人合伙购买旧版人民币的方法，骗取被害人刘某某的4万元现金。因此，宋某、张某、王某等三人的行为构成诈骗罪。
第二种意见认为：宋某、张某、王某的行为构成盗窃罪。理由是，宋某、张某、王某主观上具有非法占有的直接故意；客观上，宋某在被害人刘某某不注意的情况下，采用暗中“调包”的方法，将被害人的4万元现金拿走，属于秘密窃取的行为，故宋某、张某、王某的行为应构成盗窃罪。
评析笔者同意第二种意见，三人的行为构成盗窃罪。理由如下：
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。所谓“秘密窃取”是指犯罪分子采取主观上自认为不会被财物所有人、管理人或者持有人发现的方法，将公私财物据为己有。
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。所谓使用“欺骗的方法”是指采用虚构事实或隐瞒真相等使被害人基于错误认识而“自愿”地向行为人交付，或者“自愿”地按行为人的意思处分财物。
盗窃罪与诈骗罪两者区别的关键在于，行为人是如何从财物所有人、管理人或者持有人的控制下取得财物的，也就是说行为人非法取得被害人的财物是否由被害人处分财物的行为所导致的。被害人未对财物进行处分的构成盗窃罪，被害人“自愿”处分财物的构成诈骗罪。
本案中，宋某、张某、王某虽然采取欺骗手段，但获取财物并不是欺骗手段完成的，而是趁被害人刘某某不备，通过“调包”手段，即秘密换取的，因而对获取财物起决定作用的是秘密窃取手段而不是欺诈手段。
该案被害人刘某某将4万元现金交给宋某时，只是让其暂时保管，共同凑钱购买旧版人民币，并没有让其拿走的意思，更不是让其调包后拿走；而宋某确趁其不备，采用暗中“调包”的方法，让张某将钱拿走，之后，宋某和王某伺机逃走。宋某、张某、王某取得被害人刘某某的财物，被害人是不明知的，不是被害人有意识自愿处分的结果，而是行为人秘密窃取的结果。
综上所述，宋某、张某、王某等人预谋后，虽然使用欺骗手段，但采用暗中“调包”的方法，秘密窃取被害人刘某某现金4万元的行为，应构成盗窃罪。
